Il dovere di correttezza dell’Amministrazione verso il privato

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha sancito con una pronuncia importantissima, la sentenza n. 5 del 2018, il principio secondo cui l’amministrazione può essere chiamata a rispondere, anche a prescindere dall’eventuale illegittimità dei provvedimenti amministrativi che emana, qualora nel corso della trattativa contrattuale violi le regole comuni, e in particolare il principio generale di buona fede in senso oggettivo di cui all’art. 1337 cod. civ., che tratta del “comportamento” precontrattuale.

In sintesi, questo equivale ad affermare che sulla pubblica amministrazione gravano i medesimi doveri di correttezza e di buona fede cui è tenuto un comune soggetto nel corso delle trattative precontrattuali.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, il privato può lamentare la lesione della sua corretta autodeterminazione negoziale allorché sia indotto a scelte sbagliate dalla scorrettezza del comportamento dell’amministrazione.

L’amministrazione ha, dunque, una responsabilità da comportamento (e non da provvedimento), dal momento che è tenuta non soltanto a rispettare le norme dettate nell’interesse pubblico (la cui violazione implica l’annullamento del provvedimento ed una eventuale responsabilità da attività provvedimentale illegittima), ma anche le norme generali sulla correttezza di cui all’art. 1337 cod. civ. prescritte dal diritto comune e aventi riguardo al comportamento delle parti, la cui violazione fa sorgere appunto la responsabilità precontrattuale.

Si tratta di un orientamento che era già stato proposto dall’Adunanza plenaria 5 settembre 2005, n. 6, e che trova ora definitiva conferma.

Tale responsabilità sussiste non solo nell’ambito del procedimento formalizzato, ma in tutte le relazioni che l’amministrazione intrattiene con il cittadino e le sue formazioni sociali, economiche e non: il principio implica che l’amministrazione venga considerata su un piano di parità con il privato quanto all’obbligo del rispetto dei principi civilistici di lealtà, buona fede, correttezza, prima e fuori dalle trattative contrattuali in senso stretto.

È opportuno sottolineare che il principio di lealtà e correttezza non è confinato a uno specifico settore, quello delle procedure ad evidenza pubblica, né ai soli rapporti contrattuali e precontrattuali, ma costituisce principio di carattere generale da rispettare nello svolgimento di tutte le attività amministrative, dal momento che l’amministrazione deve adempiere a un’obbligazione di protezione (di lealtà e correttezza) che nasce ex lege in conseguenza del contatto sociale che si instaura tra le parti nel corso della trattativa precontrattuale (Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2017, n. 1979).

In conclusione, tale obbligazione di protezione implica la necessità di applicare il dovere di correttezza anche all’attività autoritativa sottoposta al regime del procedimento amministrativo.