Disabili, diritto all’assunzione. Giurisdizione del Giudice Ordinario

Disabili, diritto all’assunzione ex lege 68/1999. Riserva dei posti: questione di diritto soggettivo. Giurisdizione del giudice ordinario e non del giudice amministrativo.

Un docente iscritto ad una graduatoria ad esaurimento valida per il comparto AFAM (alta formazione artistica musicale e coreutica) affetto da disabilità accertata sia ai sensi della legge 104/1992 che ai sensi della legge n. 68/1999, proponeva ricorso al TAR del Lazio contestando la legittimità di atti amministrativi quali il d.p.r del 09.12.2019, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 12 dicembre 2019 nella parte in cui autorizzava l’immissione in ruolo di circa 400 unità del personale AFAM senza aver previsto la quota riserva (N) del 7% dei posti nella dotazione organica per gli invalidi civili ai sensi dell’art. 3 Legge n. 68 del 1999 e contestava, per lo stesso ordine di motivazioni, la graduatoria nazionale rettificata, nella parte in cui non si teneva conto della legittima richiesta, dallo stesso precedentemente avanzata, di beneficiare della riserva dei posti ai sensi della Legge n. 68 del 1999, indicando, la parola “riserva” a fianco del nominativo del candidato.

La vicenda

Il ricorrente, iscritto nelle Graduatorie Nazionali AFAM ai sensi dell’art 19 comma 2 della Legge n. 128 del 2013, trasformatesi ad esaurimento per effetto dell’art. 1 comma 653 della Legge n. 205 del 2017, affermava di essere sempre stato assunto in forza di successivi contratti a tempo determinato con termine al 31 ottobre, data di chiusura dell’anno accademico nel settore AFAM, perciò ancora sopportando una condizione di precarietà e non occupante una posizione in graduatoria che gli avrebbe consentito il conseguimento di un posto in ruolo a decorrere dal presente anno accademico.

La sua condizione di salute fisica però, come accertata dall’INPS che aveva riconosciuto un elevato grado di invalidità, gli consentiva di poter beneficiare sia delle provvidenze di cui alla legge n. 104/1992 che, da ultimo, anche della legge n. 68/1999, la quale, recante “diritto al lavoro dei disabili”, ha la finalità della “…promozione dell’inserimento e della integrazione lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro attraverso servizi di sostegno e di collocamento mirato”: egli pertanto riteneva di avere il diritto a che gli atti amministrativi impugnati e che avevano provveduto alle assunzioni del personale per il contingente nel settore AFAM, avrebbero dovuto tenere conto di quelle sue condizioni di salute e conformarsi al dato normativo di riferimento, per cui provvedere al riconoscimento della riserva dei posti e pertanto la graduatoria avrebbe dovuto essere aggiornata con l’indicazione, a fianco del suo nome, della riserva (N), ossia riserva ex lege n. 68/1999. Diversamente da quanto si sarebbe ritenuto invece, il Ministero aveva provveduto all’aggiornamento della graduatoria ad esaurimento solamente considerando chi avesse già ottenuto il posto di lavoro a tempo indeterminato (e quindi depennando quei nominativi), per ciò solo facendola scorrere, senza però considerare chi, come il ricorrente, avesse diritto alla riserva dei posti in quanto disabile.

Al fine di favorire l’occupazione delle persone affette da disabilità, l'art. 3 della Legge n. 68 del 19, "Assunzioni obbligatorie" e "Quote di riserva", obbliga i datori di lavoro, pubblici e privati, ad assumere alle loro dipendenze lavoratori appartenenti alle categorie dei disabili di cui all’art. 1 della richiamata Legge nella misura del 7% dei lavoratori occupati quando, come era evidentemente nel caso all’esame, il datore di lavoro fosse la P.A, e si occupassero quindi più di 50 dipendenti.

Il riconoscimento dunque della riserva, stando al disposto del dato normativo di cui alla legge 68/99, avrebbe consentito al ricorrente di precedere chi fosse in graduatoria in posizioni favorite e gli avrebbe consentito di avere accesso al posto in ruolo direttamente dal corrente anno accademico, appunto essendogli riservato un posto e con ciò potendo “saltare la fila” degli iscritti in graduatoria.

In punto di giurisdizione. Pretesa giurisdizione del GA

La proposizione del ricorso innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale e nella specie al Tribunale del Lazio, era suffragata dalla considerazione che le doglianze erano volte nei confronti di atti amministrativi involgenti l’organizzazione (macro-organizzazione) della pianta organica del settore AFAM ed in particolare le graduatorie nazionali ex lege 128/2013, graduatorie dapprima intese come provvisorie perché concepite solo fintanto che non si fosse emanato l’apposito regolamento sulle assunzioni di cui si faceva menzione all’art. 2, comma 7 lettera e) della Legge n. 508 del 1999 (in tali termini l’art. 19/2 L.128/13[1]) e poi, senza che si fosse proceduto all’emanazione del tanto atteso regolamento, trasformate in graduatorie ad esaurimento con l’art. 1 comma 653 della legge 205/2017[2], utili all’attribuzione di incarichi a tempo determinato e tempo indeterminato.

Il riparto di giurisdizione in materia di pubblico impiego è disciplinato dall’art. 63 del D.lgs. n. 165 del 2001, ad avviso del quale se sono devoluti alla generale giurisdizione del giudice ordinario tutti gli atti di micro organizzazione, sono rimessi invece al G.A. gli atti di macro-organizzazione ai sensi dell’art. 4, commi 1 e 2, D.lgs. n. 165/2001, tra i quali rientrano i poteri di determinazione delle dotazioni organiche complessive dell’ente pubblico e/o della pubblica amministrazione scolastica, come nel caso all’attuale esame in cui si discute della conformità a legge dell’organizzazione e determinazione della pianta organica del settore AFAM.

In questo ambito quindi si riteneva dovesse rientrare la controversia che aveva ad oggetto la tutela di una posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo alla legittimità degli atti amministrativi gravati nel giudizio alle norme di rango primario che si ritenevano violate.

Siccome ai sensi della Legge n. 68 del 1999, le P.A hanno l’obbligo di destinare una percentuale della propria pianta organica all’assunzione di persone disabili, si riteneva che dalla violazione di tale normativa di carattere primario dovesse derivare l’illegittimità – in parte qua – degli atti amministrativi che si erano impugnati e dei quali quindi si chiedeva l’annullamento nella parte in cui non si conformavano alla norma di legge sovraordinata.

In tema di giurisdizione, si erano espresse anche le SS.UU della Corte di Cassazione, con ordinanze n. 27991 e n. 27992 del 2013, affermando che:“la giurisdizione non può che essere del giudice amministrativo nella diversa fattispecie in cui l'oggetto del giudizio sia l'accertamento della legittimità della regolamentazione stessa delle graduatorie ad esaurimento quale adottata con atto ministeriale, in quanto in tal caso viene contestata la legittimità della regolamentazione, con disposizioni generali ed astratte, delle graduatorie ad esaurimento al fine di ottenere l'annullamento di tale regolamentazione in parte qua e non già la singola collocazione del docente in una determinata graduatoria, eventualmente previa disapplicazione degli atti amministrativi presupposti, anche eventualmente di natura normativa sub-primaria” (in tali termini anche Cass. SS.UU n. 21196 del 2017).

La decisione del Giudice Amministrativo che declina la giurisdizione a favore del Giudice Ordinario

Diversamente opinando rispetto a quanto sostenuto da parte ricorrente, il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, con la sentenza n. 2505/2020 del 26.02.2020, rigettava la giurisdizione in favore di quella del giudice ordinario, proprio facendo leva su un orientamento espresso dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (cfr. Cass. Civ., SS. UU., 4.8.2010, n.18048; 11.1.2007, n.307; 21.2.2002, n. 2514; 27.2.2002, n. 2954; 24.4.2002, n. 6041; 26.6.2002, n. 9332; 29.9.2003, n.14529), considerando che “….la pretesa all'assunzione avvalendosi della riserva in qualità di invalido civile non è intesa a modificare l'ordine della graduatoria concorsuale ormai definita, ma è diretta a far valere un diritto di priorità rispetto all'ordine sancito dalla graduatoria medesima che, quindi, resta immutata, si è ormai sul terreno degli atti di gestione e della capacità di diritto privato dell'Amministrazione pubblica ai sensi del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 5, comma 2”. Continuava il Tribunale Amministrativo capitolino affermando che con l'approvazione della graduatoria, si esaurisse l'ambito riservato al procedimento amministrativo e all'attività autoritativa dell'Amministrazione, subentrando una fase in cui i comportamenti dell'Amministrazione vanno ricondotti all'ambito privatistico, espressione del potere negoziale della P.A. nella veste di datrice di lavoro, da valutarsi alla stregua dei principi civilistici in ordine all'inadempimento delle obbligazioni (cfr. Cass. Civ., SS. UU., 6.7.2006, n.15342).

Richiamava il Tribunale anche la giurisprudenza amministrativa con riferimento sia alla disciplina del collocamento obbligatorio di cui alla Legge n. 482 del 1968, sia a quella dell’invalidità civile di cui alla Legge 12 marzo 1999, n. 68, ("Norme per il diritto al lavoro dei disabili"), confermandone la condivisione e ad avviso della quale “è da escludere l'esercizio di poteri di discrezionalità amministrativa in relazione ad un'attività di certazione che coinvolge solo aspetti di discrezionalità tecnica, onde va riconosciuta la natura di diritto soggettivo alle posizioni degli interessati con riguardo sia alla iscrizione negli elenchi, sia al conseguente diritto all'assunzione obbligatoria, con la derivante affermazione della sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle domande che trovino il presupposto nei suddetti aspetti” (in termini simili, anche Cons. Stato, 29.3.2011, n.1889).

Ciò detto, il Tribunale Amministrativo Regionale declinava la propria giurisdizione in favore di quella del Giudice Ordinario innanzi al quale il ricorrente potrà riassumere il giudizio nel termine perentorio di mesi tre a decorrere dal passaggio in giudicato della sentenza, con salvezza degli effetti già prodottisi all’atto della proposizione dell’azione avanti al giudice amministrativo, stando al disposto di cui all’art. 11 del Codice del Processo Amministrativo.

La pronuncia quindi è interessante perché mette in evidenza come la posizione soggettiva del disabile alla affermazione della riserva all’assunzione ai sensi della legge 68/99 debba ritenersi posizione di diritto soggettivo e non di interesse legittimo, volendosi fare valere appunto un diritto, quale quello alla priorità dell’assunzione rispetto ad altri candidati pur inseriti nella medesima graduatoria, ma non disabili e pertanto non beneficianti delle provvidenze di cui alla legge 12.03.1968, n. 99 con conseguenza della necessità di devolvere le domande al Tribunale Ordinario in funzione di Giudice del Lavoro.

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[1] Art. 19/2 L.128/13: “Il personale docente che non sia già titolare di contratto a tempo indeterminato nelle istituzioni dell'alta formazione artistica, musicale e coreutica, che abbia superato un concorso selettivo ai fini dell'inclusione nelle graduatorie di istituto e abbia maturato almeno tre anni accademici di insegnamento presso le suddette istituzioni alla data di entrata in vigore del presente decreto è inserito, fino all'emanazione del regolamento di cui all'articolo 2, comma 7, lettera e), della legge 21 dicembre 1999, n. 508, in apposite graduatorie nazionali utili per l'attribuzione degli incarichi di insegnamento a tempo determinato in subordine alle graduatorie di cui al comma 1 del presente articolo, nei limiti dei posti vacanti disponibili. L'inserimento è disposto con modalità definite con decreto del Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca”.

[2] A decorrere dall’anno 2018 le graduatorie nazionali di cui all’articolo 19, comma 2, del decreto-legge 12 settembre 2013, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2013, n. 128, sono trasformate in graduatorie nazionali ad esaurimento, utili per l’attribuzione degli incarichi di insegnamento con contratto a tempo indeterminato e determinato, in subordine alle vigenti graduatorie nazionali per titoli. Il personale delle graduatorie nazionali di cui al secondo periodo resta incluso nelle medesime anche a seguito dell’emanazione del regolamento di cui all’articolo 2, comma 7, lettera e), della legge 21 dicembre 1999, n. 508.