Bando immediatamente escludente e domanda di partecipazione alla gara

Che fare se il bando di gara impedisce la partecipazione alla procedura comparativa?  L'operatore economico deve presentare la domanda di partecipazione alla gara o può impugnare direttamente il bando innanzi al Giudice amministrativo per ottenerne l'annullamento?

Un consolidato orientamento giurisprudenziale (Adunanza Plenaria n. 1/2003, n. 4/2011 e n. 4/2018), prevede che l'operatore economico ha l'onere di impugnare immediatamente le clausole che impediscono la partecipazione alla gara dal momento che la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l'aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale tali requisiti sono stati assunti come regole per l'amministrazione.

Le clausole che impediscono la partecipazione alla procedura di gara sono immediatamente e direttamente incisive. 

Alla luce di ciò, nei casi d'impugnazione immediata di clausole del bando escludenti l'operatore economico, ai fini dell'ammissibilità del gravame, non ha l'onere di presentare domanda di partecipazione alla gara in quanto tale adempimento sarebbe inutile ai fini dell'attualizzazione del suo interesse al ricorso stante l'esito sicuramente espulsivo dalla procedura derivante dall'applicazione della clausola illegittima,

Pertanto, nella fattispecie in esame l'ammissibilità del ricorso al TAR non è preclusa dalla mancata partecipazione alla gara del ricorrente.